행정절차제도 실무 판례-44

5 주류출고정지를 요청한 행위를 처분으로 보지 않은 판결

세무당국이 소외 회사에 대하여 원고와의 주류거래를 일정기간 중지하여 줄 것을 요청한행위는 권고 내지 협조를 요청하는 권고적 성격의 행위로서 행정처분으로 판단하지 않음

 

사 건 표 시 ○ 사건번호 : 대법원 80누395 (1980. 10. 27.) ○ 원 고 : ○○○ ○ 피 고 : ○○세무서장

 

사 건 개 요 ○ 세무당국이 소외 회사에 대하여 원고와의 주류 거래를 일정기간 중지하여줄것을 요청한 행위에 대해 주류출고정지 처분 취소의 소 제기

 

관 련 조 문 ○ 행정절차법 제48조(행정지도)

 

판 결 이 유 ○ 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상의 행위로서 이로 인하여상대방 또는 기타 관계자들의 법률상의 지위에 직접적으로 법률적인 변동을일으키는 행위를 가리켜 말하는 것이라고 할 것인바, 이 사건에 있어서 원심이확정한 사실에 의하면, 피고가 1979. 5. 14 소외 조선맥주주식회사 대표이사박경복에게 원고와의 주류거래를, 일정한 기간동안 중지하여 줄 것을 요청하였다는 것이니, 그렇다면 이는 권고 내지 협조를 요청하는 이른바 권고적인성격의 행위라고 밖에 볼 수 없다고 할 것이고, 그것만으로 곧 소외 조선맥주주식회사나, 원고의 법률상의 지위에 직접적인 법률상의 변동을 가져오는 행정처분이라고는 볼 수 없다고 할 것이어서 이는 적법한 행정소송의 대상이 될수없다고 할 것인 바, 같은 취지에서 한 것으로 보이는 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 각 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없음

 

 

1 서인천대학 설립인가 거부처분을 취소한 판결

규정의 일부가 다른 내용으로 변경되었음에도 재입법예고 절차를 거치지 않고, 변경된 조항을 근거로 한 거부처분은 위법

 

사 건 표 시 ○ 사건번호 : 서울행법 2017구합88671 (2018. 10. 12.) ○ 원 고 : 학교법인 ○○○ ○ 피 고 : ○○○ 장관 ○ 재판결과 : 서인천대학 설립인가 거부처분 취소

 

사 건 개 요 ○「대학설립·운영 규정」 개정안을 입법예고 한 이후 ‘수익용 기본재산의 기준’에 관한내용이 입법예고된 내용과 다른 내용으로 변경되었음에도 입법예고 절차를 다시거치지 않고, 그 조항에 근거하여 서인천대학 설립인가를 거부한 사안

 

관 련 조 문 ○ 행정절차법 제41조(행정상 입법예고), 제44조(의견제출의 처리), 제45조(공청회)

 

판 결 이 유 「입법예고된 내용에서 중요사항이 변경되었음에도 재입법예고를 하지 않은 경우 행정절차법 제41조에 위배되는지 여부」 ○ 행정절차법 제41조 제1항은 법령 등을 제정·개정 또는 폐지(이하 “입법”이라 한다) 하려는 경우에는 해당 입법안을 마련한 행정청은 이를 예고하여야 하고, 다만신속한 국민의 권리 보호 또는 예측 곤란한 특별한 사정의 발생 등으로 입법이긴급을 요하는 경우(제1호), 상위 법령 등의 단순한 집행을 위한 경우(제2호), 입법내용이 국민의 권리·의무 또는 일상생활과 관련이 없는 경우(제3호), 단순한표현·자구를 변경하는 경우 등 입법내용의 성질상 예고의 필요가 없거나곤란하다고 판단되는 경우(제4호), 예고함이 공공의 안전 또는 복리를 현저히 해칠 우려가 있는 경우(제5호)에는 예고를 하지 아니할 수 있다고 규정하고 있으며, 제41조 제4항은, 입법안을 마련한 행정청은 입법예고 후 예고내용에 국민생활과 직접 관련된 내용이 추가되는 등 대통령령으로 정하는 중요한 변경이 발생하는 경우에는 해당 부분에 대한 입법예고를 다시 하여야 하고, 다만, 제41조 제1항 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 예고를 하지 않을수 있다고 규정하고 있음 ○ 개정 규정 입법예고 시 개정 규정 시행 전에 설립되어 있는 대학의 경우 및 개정규정 시행 전에 대학설립 인가를 신청한 경우의 수익용 기본재산에 대하여만종전 규정을 적용하도록 하는 내용의 개정안 부칙 제2조는 입법예고 후 단순한표현·자구를 변경하는 수준을 넘어 그 내용이 실질적으로 변경되었다고볼수 있으며, 이제 대해 다시 입법예고를 하지 않았으므로 개정 규정 부칙 제2조는행정절차법 규정에 위반되어 무효임. 또한 부칙 제2조가 무효인 경우 개정 규정제7조 제1항 역시 무효가 되므로 이 조항에 근거하여 처분한 거부처분을 취소함

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