행정절차제도 실무 판례-43

3 학칙시정요구 등을 헌법소원의 대상으로 본 판결

교육인적자원부장관의 국ㆍ공립대학총장들에 대한 학칙시정요구는 행정지도의 일종이지만, 이 경우, 규제적‧구속적 성격으로 행정지도를 넘어선 공권력 행사로 판단, 헌법소원의 대상이 됨

 

사 건 표 시 ○ 사건번호 : 헌재 2002헌마337 (2003. 6. 26.) ○ 원 고 : ○○○ ○ 피 고 : ○○○○○○장관

 

사 건 개 요 ○ 교육인적자원부장관의 국ㆍ공립대학총장들에 대한 학칙시정요구가 헌법소원의대상이 되는 공권력행사인지 여부

 

관 련 조 문 ○ 행정절차법 제48조(행정지도)

 

인 용 이 유 ○ 학칙시정요구의 법적 성격에 대하여는 그 자체로 일정한 법적 효과의 발생을목적으로 하는 것이 아니고, 다만, 대학총장의 임의적인 협력을 통하여 사실상의효과를 발생시키는 사실행위로서 일종의 행정지도라고 할 수 있음 ○ 그러나, 행정지도라 하더라도 그에 따르지 않을 경우 일정한 불이익조치를예정하고 있는 경우에는 사실상 상대방에게 그에 따를 의무를 부과하는 것과 다를바 없는 것인데, 이 사건 학칙시정요구의 경우 대학총장들이 그에 따르지 않을경우 행ㆍ재정상 불이익이 따를 것이라고 경고하고 있어, 학교의 장으로서는피청구인의 학칙시정요구에 따를 수밖에 없는 사실상의 강제를 받게 되므로, 이러한 시정요구는 임의적 협력을 기대하여 행하는 비권력적ㆍ유도적인 권고ㆍ조언 등의 단순한 행정지도로서의 한계를 넘어 규제적ㆍ구속적 성격을 상당히강하게 갖는 것으로서 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사라고 봄이 상당하다할 것임

 

4 시정명령처분등취소의 소를 각하한 판결

위법 건축물에 대한 단전 및 전화통화 단절조치 요청행위를 소송 대상 행정처분으로 판단하지 않음

 

사 건 표 시 ○ 사건번호 : 대법원 96누433 (1996. 3. 22.) ○ 원 고 : ○○○ ○ 피 고 : ○○시장 ○ 재판결과 : 위법 건축물에 대한 단전 및 전화통화 단절조치 요청행위를 소송의 대상 행정처분으로 판단하지 않아 각하

 

사 건 개 요 ○ 피고가 1993. 6. 11. 전기·전화의 공급자에게, 원고가 건축허가를 받아 지은다세대주택이 인접토지를 무단침범하고, 철거하여야 할 무허가건물을 불법용도변경하였으며, 준공검사 전에 위 다세대주택을 사전 사용하고 있다는사유를 들어 이 건물에 대한 단전 및 전화통화 단절조치를 요청함. ○ 이에 원고가 피고가 1993. 6. 11. 위 다세대주택과 관련하여 시정명령 및 원상회복조치로 한 전기공급과 전화통화를 단절시키는 제재처분의 취소의 소제기

 

관 련 조 문 ○ 행정절차법 제48조(행정지도)

 

판 결 이 유 ○ 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를가리키는 것이고, 행정권 내부에서의 행위나 알선, 권유, 사실상의 통지 등과같이 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을일으키지 아니하는 행위 등은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아님

○ 건축법 제69조 제2항, 제3항의 규정에 비추어 보면, 행정청이 위법 건축물에대한 시정명령을 하고 나서 위반자가 이를 이행하지 아니하여 전기·전화의공급자에게 그 위법 건축물에 대한 전기·전화공급을 하지 말아 줄 것을 요청한행위는 권고적 성격의 행위에 불과한 것으로서 전기·전화공급자나 특정인의법률상 지위에 직접적인 변동을 가져오는 것은 아니므로 이를 항고소송의대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없음

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