행정절차제도 실무-83

가. 행정지도 개관

○ 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 상대방인 국민에게 임의적 협력을 요청하는 비권력적 사실행위인 행정지도는 현대 행정영역의 확대로 말미암아 그 필요성이 증가하고 있는 새로운 행위형식임

○ 행정지도 그 자체만으로는 직접 법적효과를 가져오지는 않으나, 현실에 있어서 보조금 지급을 하지 않거나 세무조사, 명단의 공표 등 사실상 강제력을 가지는 경우가 많으므로, 이에 대한 절차적 통제가 필요

 

행정지도의 필요성

 행정지도가 빈번히 사용되는 이유는 행정기능의 확대, 확대된 행정기능을 급변하는 국제정세와 과학기술의 발전에 맞추어 탄력성있고 신속하게 수행함에 대한 요청과 행정 수요에 대응하기 위하여 행정기관이 국민에게 경직적인 명령･강제를 행하기 보다는 임의적 협력을 요하는 행정 지도를 선호함 등이 지적되고 있음

 행정지도는 임의적 협력을 전제로 하기는 하지만, 협력이 이루어지지 않을 경우, 사실상 강제력이 발휘될 수 있도록 각종 법적 장치로 뒷받침되어 있는 경우가 많음

 강제력을 발할 수 있는 법적 장치로는 행정지도에 불복하는 자에 대한 후속조치로서의 이행 명령과 같은 규제적 조치와 행정지도에 따르는 자에 대한 지원조치로서의 보조금의 지급, 조세 지원 등과 같은 조성적 조치 등 다양한 조치가 사용되고 있음

 행정지도가 빈번히 사용되고 있고, 그 법적 효과도 단순한 임의적 협력에 국한되는 것이 아니라 처분에 준하는 사실상의 강제력으로 이루어짐에도 불구하고, 행정지도에 관한 법령의 근거가 불충분하고, 행정지도로 인하여 법률상 이익을 침해당한 자에 대한 권리구제수단이 불비되어 있음은 문제점으로 인식되고 있음

 행정지도는 법령에 근거를 두지 아니하고도 행해질 수 있고, 법령에 근거를 두고 있는 경우에도 법령은 행정청은 권고할 수 있다와 같은 수권규정만을 두고 있을 뿐, 행정지도의 기준과 한계에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니한 경우가 대부분임

 행정지도는 국민에 대하여 명령･강제하는 처분이 아니고, 국민의 임의적 협력을 기대하는 단계 이므로, 행정지도의 후속조치로서의 다른 처분이 있기 전에는 행정지도 그 자체에 대한 취소 소송과 같은 행정소송을 제기하기 어려움

 이와 같은 문제점 때문에 행정지도절차는 반드시 필요한데, 그것은 행정지도과정에서 국민은 행정청과 공감대를 형성할 수 있어야 하고, 필요한 경우 자신의 의견을 개진할 수 있는 절차가 마련되어야 할 것이기 때문임

 

나. 행정지도의 의의(법 제2조)

1) 행정기관의 행정작용

○ 행정지도는 행정기관이 행하는 행정작용으로, 행정기관은 행정청과는 구분되고, 더 넓은 개념임

 

• 행정청과 행정기관의 구분 행정청은 장관･청장･시장･군수 등과 같이 행정에 관한 의사를 결정하여 표시할 권한을 가진 기관임에 반해, 행정기관은 행정사무를 행사하는 모든 기관으로서, 행정청의 모든 보조기관은 행정기관으로서의 법적 지위를 가짐(스스로 의사를 결정･표시할 수 없는 보조･보좌･의결･ 자문기관 등도 포함) 국민에 대하여 직접적인 명령･강제 등을 행하는 처분은 행정청의 궁극적인 의사표시를 필요로 하므로 처분의 경우 대외적 의사표시능력을 가진 행정청만이 발할 수 있음 이에 비해 행정지도는 행정청이 아닌 행정기관이 행할 수 있는 것임. 예를 들어 수원시에서 건축허가는 시장만이 발할 수 있으나, 건축에 관한 행정지도는 시청의 건축사무를 담당하는 직원이 독자적으로 행할 수 있음

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