행정절차제도 실무-84

2) 행정기관의 행정작용

○ 행정지도는 행정기관이 소관사무의 범위 안에서 행하는 행정작용이므로 모든 행정기관은 자신의 소관사무의 범위를 벗어나는 사항에 대하여는 행정지도를 해서는 안되는데, 특히 다른 행정청의 허가 등 처분권한에 속하는 사항에 대하여 행하는 경우에 그러함. 그것은 다른 행정청의 처분권한에 속하는 사항에 대하여 행정지도가 이루어진 경우, 이 행정지도에 근거한 행위는 정당화될 수 없기 때문임

 

3) 일정한 행정목적의 실현을 위한 행정작용

○ 행정목적은 행정지도가 법령의 근거 하에 이뤄지는 경우, 해당 법령이 추구하는 목적에 부합하여야 하고, 행정지도가 직접 법령에 근거하지 아니하는 경우 당해 행정기관이 설정한 소관사무가 성취하고자 하는 목적에 부합하여야 할 것임.

 행정목적 실현과 무관한 행정지도는 결코 이루어져서는 아니됨

○ 행정목적은 적법한 것이어야 하며, 위법한 목적은 어떤 경우에도 행정목적에 해당될 수 없고, 정당화될 수도 없음

 

4) 특정인에 대한 행정작용

○ 행정지도는 특정한 자연인, 법인, 법인격 없는 사단 재단 등 단체와 같은 행정의 대상이 되는 특정인에게 행하여지는 작용임

○ 행정지도는 특정이 가능한 불특정의 다수에 대한 행정지도도 가능함 * 부작용을 일으킬 수 있는 의약품에 대한 경고, 특정 식품의 사용에 대한 권고 등

 

5) 비권력작용

○ 행정지도는 명령 강제하는 작용이 아니라 일정한 행위를 하거나 하지아니하도록 지도 권고 조언 등을 하는 행정작용임

○ 행정지도의 법적 효과는 행정기관의 견해표시에 대하여 상대방이 일정한 협력을 행함으로써 달성된다는 점에서 행정기관의 견해의 표시와 상대방의 협력을 요하지 아니하는 단순한 사실행위와는 구분됨

○ 행정지도로서 표시되는 행정기관의 견해는 아무런 직접적인 법률효과를 수반하지 아니한다는 점에서 법률행위가 아닌 사실행위의 범주에 포함되며, 행정청의 권력적 의사표시인 처분과도 구별되므로 그 법적 성격은 비권력적 사실행위로 간주됨

 

 

다. 행정지도의 종류

1) 법령의 근거에 따른 구분

○ 행정지도는 법령의 근거의 유무에 구분할 때, ① 전혀 법령에 근거하지 아니한 행정지도, ② 법령의 간접적인 근거에 의한 행정지도, ③ 법령의 직접적인 근거에 의한 행정지도가 모두 가능함

 행정기관은 그 권한 범위 내에 속하는 사항에 대하여 아무런 직접 또는 간접의 법령의 근거가 없이도 행정지도를 발할 수 있음

 행정기관은 법령에 처분에 관한 근거규정이 있고, 행정지도에 관한 직접적인 규정을 두고 있지 아니한 경우, 처분권한을 배경으로 하여 일차적으로 행정지도를 먼저 실시할 수 있음

 행정지도는 법령에 근거하여 이루어질 수 있는데, 실제로 행정지도는 법령에 근거하여이루어지는 경우가 대부분임

 

2) 기능에 따른 구분

○ 일정한 행정목적의 달성이나 공익에 장애가 될 일정한 행위를 예방 억제하기 위한 행정지도인 ‘규제적’ 행정지도, 이해대립이나 과당경쟁을 조정하기 위한 ‘조정적’ 행정지도, 일정한 질서의 형성을 촉진하기 위한 ‘조성적’ 행정지도로 구분될 수 있음

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