행정절차제도 실무-86

○ 행정지도의 취지 내용 및 신분을 서면으로 표시하여 교부하는 것이 직무수행상 현저히 지장을 초래하는 경우 당해 행정기관은 이를 거부할 수 있으나, 서면요구의 거부권한이 남용되어 서면교부요구권이 형식화되는 것을 방지하기 위하여 이 요건은 엄격히 해석될 것이 요구됨 ○ 행정지도에 대하여 서면교부요구권이 인정되어 있으므로 행정기관은 행정지도에 있어서 신중을 기하여야 할 것임. 특히 일정한 약속을 포함하는 행정지도의 경우 행정지도 서면에 기재된 내용이 확약으로 연결될 우려가 있기 때문에 행정기관은 그 내용을 서면에 함부로 기재하여서는 안됨

 

바. 의견제출(법 제50조) ○ 행정지도에 대하여 이의가 있는 행정지도의 상대방은 행정기관에 의견을 제출함으로써 상호간의 의견교환을 통하여 문제의 해결을 도모할 수 있음 ○ 행정지도의 상대방은 행정지도의 방식, 행정지도의 내용 등 행정지도에 관한 전반적인 사항에 대하여 의견을 제출할 수 있는데, 행정지도가 일정한 형식을 요하지 아니하므로 의견제출 역시 서면 구술 등 어떠한 방법도 가능함

 

사. 다수인을 대상으로 하는 행정지도 (법 제51조)

1) 공통적인 내용의 공표 ○ 행정절차법 은 다수인을 대상으로 하는 행정지도에 있어서 투명성을 확보할 수 있도록 행정기관에 대하여 행정지도에 공통적인 내용이 되는 사항을 공표하여야 할 의무를 부여 2) 공표할 공통내용 ○ 행정지도의 취지 주요내용 주관행정기관 ○ 당해 행정지도에 관하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻(영 제25조) * ｢행정절차법｣상 공표의 방법에 관하여 규정이 없으므로 행정기관은 상대방이 특정된 경우 개별통지의 방법을 취할 수 있으며, 그렇지 않을 경우 많은 상대방이 쉽게 알 수 있는 방법으로 관보나 공보, 방송매체, 동종업체가 발행하는 업계지 등의 활용이 가능할 것임

 

판례 행정지도에 관한 판례의 태도

◉ 행정지도는 법적 효과를 갖지 않는 비권력적 사실행위에 불과하므로 처분성이 없어 항고소송의 대상이 되지 않음. 행정지도는 경우에 따라 헌법소원의 대상이 될 수 있음 * 교육부장관의 대학총장들에 대한 학칙시정요구의 법적 성격은 행정지도의 일종이지만, 그에 따르지 않을 경우 일정한 불이익조치를 예정하고 있어 사실상 상대방에게 그에 따를 의무를 부과하고 있으므로 단순한 행정지도로서의 한계를 넘어 규제적, 구속적 성격을 강하게 갖는 것으로서 헌법 소원의 대상인 공권력 행사에 해당(헌재 2002헌마337) ☞ 사례집 p.435 ◉ 국가배상법이 정한 배상청구의 요건인 ‘공무원의 직무’에는 권력적 작용만이 아니라 행정지도와 같은 비권력적 작용도 포함되며 단지 행정주체가 사경제주체로서 하는 활동만 제외되는 것이고, 기록에 의하여 살펴보면, 피고 및 그 산하의 ○○구청은 이 사건 도시계획사업의 주무관청으로서 그 사업을 적극적으로 대행･지원하여 왔고 이 사건 공탁도 행정지도의 일환으로 직무수행으로서 행하였다고 할 것이므로, 비권력적 작용인 공탁으로 인한 피고의 손해배상책임은 성립할 수 없다는 상고이유의 주장은 이유가 없음 (대법원 1998. 7. 10. 96다38971) ◉ 위법 건축물에 대한 단전 및 전화통화 단절조치 요청행위를 소송 대상 행정처분으로 판단하지 않음 (대법원 1996. 3. 22, 96누433; 1995. 11. 21. 95누9099) ☞ 사례집 p.436 ◉ 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하며 기타 법률상 효과를 발생케 하는 등 국민의 구체적 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말하고 행정권 내부에서의 행위나 알선, 권유, 사실상의 통지 등과 같이 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위는 항고소송의 대상이 될 수 없음(대법원 1993. 10. 26. 93누6331) ◉ 토지의 매매대금을 허위로 신고하고 계약을 체결하였다면 이는 계약예정금액에 대하여 허위의 신고를 하고 토지 등의 거래계약을 체결한 것으로서 구 국토이용관리법 제33조제4호에 해당한다고 할 것이고, 행정관청이 국토이용관리법 소정의 토지거래계약신고에 관하여 공시된 기준시가를 기준으로 매매가격을 신고하도록 행정지도를 하여 그에 따라 허위신고를 한 것이라 하더라도 이와 같은 행정지도는 법에 어긋나는 것으로서 그와 같은 행정지도나 관행에 따라 허위신고 행위에 이르렀다고 하여도 이것만 가지고서는 그 범법행위가 정당화될 수 없음 (대법원 1994. 6. 14. 93도3247･973･118(병합))

---